La vivienda en la Custodia Compartida | Vexo Abogados

La guardia y custodia compartida o conjunta de los hijos es una de las principales innovaciones legales tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

También es llamativo que siendo ésta una de las principales innovaciones, que tiene consecuencias inmediatas tanto en el derecho de alimentos como en el de la atribución del uso de la vivienda, el legislador haya omitido toda referencia a la incidencia que la concesión de la guarda y custodia compartida tendrá en el uso de la vivienda familiar.

En el derecho matrimonialista pueden darse dos posibilidades en el proceso de separación y divorcio:

1.- Que exista acuerdo. Si existe un acuerdo global, y se firma un convenio regulador mediante un abogado matrimonialista, la solución puede venir dada por los propios progenitores, con lo que no cabría, en principio, plantearse mayores problemas, ya que el propio art. 96, CC fija la prioridad del pacto. Es aconsejable que sean los propios progenitores quienes resuelvan la cuestión y alcancen un acuerdo. La decisión judicial es la última alternativa y sólo se debe acudir cuando el consenso resulte imposible. La flexibilización del citado art. 96, CC exige que en estos casos de custodia compartida o alternativa, la decisión sobre la atribución del uso de la vivienda sea materia disponible por las partes.

2.- No existe acuerdo. Cuando no media el previo acuerdo entre las partes, y por lo tanto, no se firma un convenio regulador, existen mayores dificultades en cuanto a la atribución del uso de la vivienda ya que los abogados matrimonialistas de cada parte exponen su caso. La doctrina plantea en los citados casos, tener en cuenta lo siguiente:

– En primer lugar, atender al interés más necesitado de protección, con independencia de la titularidad dominical del inmueble. En definitiva, trata de tener en cuenta, los periodos que los hijos van a pasar con cada uno de los progenitores y la duración de los mismos, y valorar, en conjunto, otras circunstancias concurrentes, cuales puede ser: la situación económica, número de hijos, patrimonio, expectativas laborales o/y económicas de ambos progenitores, para así determinar cuál puede ser el interés más necesitado de protección.

– Cuando no se acredite un interés más necesitado de protección, y la vivienda familiar sea propiedad exclusiva de uno solo de los cónyuges, parece adecuado que el uso de la vivienda sea otorgado al progenitor propietario. Tal es el caso analizado por la SAP Baleares, Sec. 3ª, de 30 septiembre 2004, que ante una custodia alternativa, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el abogado matrimonialista del demandado contra la sentencia de instancia que acuerda la separación de los litigantes y sus efectos, considerando que procede la atribución del uso de la vivienda a la actora, por ser la titular de la misma, toda vez que no sólo no existe un interés en el recurrente necesitado de protección, sino que la custodia de los hijos menores es compartida.

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